知識(shí)產(chǎn)權(quán)，指“權(quán)利人對(duì)其所創(chuàng)作的智力勞動(dòng)成果所享有的專有權(quán)利”，是個(gè)人或集體對(duì)其在科學(xué)、技術(shù)、文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域里創(chuàng)造的精神財(cái)富依法享有的專有權(quán)。各種智力創(chuàng)造比如發(fā)明、文學(xué)和藝術(shù)作品，以及在商業(yè)中使用的標(biāo)志、名稱、圖像以及外觀設(shè)計(jì)，都可被認(rèn)為是某一個(gè)人或組織所擁有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一種無形的財(cái)產(chǎn)權(quán)，一般只在有限時(shí)間段內(nèi)有效。知識(shí)產(chǎn)權(quán)分為兩類：一類是著作權(quán)，另一類是工業(yè)產(chǎn)權(quán)。著作權(quán)是指自然人、法人或者其他組織對(duì)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品依法享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和精神權(quán)利的總稱。主要包括著作權(quán)及與著作權(quán)有關(guān)的鄰接權(quán)；與節(jié)能服務(wù)公司較為密切的著作權(quán)主要是計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)和作品登記。工業(yè)產(chǎn)權(quán)，也稱產(chǎn)業(yè)產(chǎn)權(quán)，是指工業(yè)、商業(yè)、農(nóng)業(yè)、林業(yè)和其他產(chǎn)業(yè)中具有實(shí)用經(jīng)濟(jì)意義的一種無形財(cái)產(chǎn)權(quán)，是與產(chǎn)業(yè)關(guān)系更密切的一類知識(shí)產(chǎn)權(quán)。主要包括專*權(quán)和商標(biāo)權(quán)，還包括服務(wù)標(biāo)志、廠商名稱、原產(chǎn)地名稱、制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)以及植物新品種權(quán)和集成電路布圖設(shè)計(jì)專有權(quán)等。

　　EPC項(xiàng)目合同中，節(jié)能服務(wù)公司利用自己的技術(shù)和設(shè)備為用能單位節(jié)能改造提供解決方案，很多節(jié)能服務(wù)公司擁有的相關(guān)領(lǐng)域的特殊工藝、方法、技術(shù)措施、訣竅等智力成果，這些已構(gòu)成節(jié)能服務(wù)公司的核心競(jìng)爭(zhēng)力。為保護(hù)節(jié)能服務(wù)公司的智力成果，最大限度地發(fā)揮其作用，避免爭(zhēng)奪和爭(zhēng)議，就需要在項(xiàng)目合同中對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)做出明確約定。

　　EPC合同知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款存在的問題

　　根據(jù)本人對(duì)EPC項(xiàng)目合同的研究，實(shí)踐中很多合同沒有知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款或約定過于簡(jiǎn)單，為日后合同履行糾紛埋下了隱患。參考文本第17節(jié)“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”中僅提示項(xiàng)目合同涉及的“專*實(shí)施許可和技術(shù)秘密許可”問題，未給出參考條文。第14節(jié)為“保密”，提供了保密條款的格式，提示了保密條款的主要內(nèi)容。很多節(jié)能服務(wù)公司在起草EPC項(xiàng)目合同時(shí)，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款和保密條款往往不夠重視，隨意填寫或干脆留空。有的節(jié)能服務(wù)公司雖有意識(shí)，但不得要領(lǐng)、無所適從。概括起來，當(dāng)前EPC合同中知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款存在四大問題：一是未做約定；二是約定過于簡(jiǎn)單；三是不具操作性；四是約定不合法。這些問題都會(huì)導(dǎo)致在合同履行過程中發(fā)生爭(zhēng)議，而一旦發(fā)生爭(zhēng)議，由于缺少明確有效的約定，導(dǎo)致糾紛不易解決，從而影響項(xiàng)目的實(shí)施。分析造成這些問題的原因，主要是我國(guó)企業(yè)普遍對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)不強(qiáng)。比如，由于技術(shù)秘密意識(shí)的淡薄，景泰藍(lán)、宣紙等千年民族絕技的泄密事件頻頻發(fā)生。一些知名商標(biāo)如“青島啤酒”、“英雄鋼筆”、“阿詩瑪”等屢屢被外國(guó)商人搶注。我國(guó)的“兩步發(fā)酵法生產(chǎn)維生素C”技術(shù)世界領(lǐng)先，但因科技人員在一家刊物上發(fā)表了學(xué)術(shù)論文將其全部研制過程、細(xì)節(jié)、配方、劑量等技術(shù)秘密披露無余，結(jié)果，外國(guó)人僅花了一本雜志的價(jià)錢就輕易獲得了這項(xiàng)價(jià)值數(shù)百萬美元的新技術(shù)。我國(guó)大多數(shù)企業(yè)并沒有從經(jīng)濟(jì)和市場(chǎng)的角度真正領(lǐng)會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的深刻內(nèi)涵，不但對(duì)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重要性缺乏足夠的認(rèn)識(shí)，而且在實(shí)踐中也不能靈活地加以運(yùn)用。企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)是一個(gè)系統(tǒng)工程，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的合同保護(hù)是其中的重要一環(huán)。

　　EPC合同知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款的構(gòu)建

　　合同中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款，需要明確項(xiàng)目中涉及的具體知識(shí)產(chǎn)權(quán)的類型、權(quán)利歸屬、各方權(quán)利、保護(hù)措施等。在EPC項(xiàng)目合同中通常應(yīng)包括以下五個(gè)主要條款：

　　1、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的瑕疵擔(dān)保條款

　　用能單位對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)意識(shí)提高，會(huì)在EPC項(xiàng)目合同中要求明確節(jié)能服務(wù)公司在提供使用的知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保條款，通常約定如下：乙方保證提供給甲方的裝置不會(huì)遭受有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的第三方索賠，同時(shí)乙方完全賠償買方所遭受的索賠、支出費(fèi)用，并保護(hù)其他由于第三方知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵害所采取的行動(dòng)。這就要求節(jié)能服務(wù)公司要嚴(yán)格審查提供給用能單位用于節(jié)能改造的設(shè)備、裝置中所包含的技術(shù)使用權(quán)、計(jì)算機(jī)軟件等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利歸屬和授權(quán)使用狀態(tài)。尤其是由第三方購買的設(shè)備或由第三方授權(quán)使用的技術(shù)、軟件等，要確定權(quán)利狀態(tài)和許可的范圍，防止未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)使用或超出授權(quán)使用引發(fā)侵權(quán)索賠。為減輕自身風(fēng)險(xiǎn)， 節(jié)能服務(wù)公司應(yīng)與設(shè)備供應(yīng)商和技術(shù)許可方約定同樣功能的條款。要求設(shè)備供應(yīng)商保證所提供的設(shè)備、材料、工序工藝及其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)，在使用時(shí)不會(huì)發(fā)生侵犯第三方專*權(quán)、商業(yè)機(jī)密等情況。若發(fā)生侵害第三方權(quán)利的情況，提供方應(yīng)負(fù)責(zé)與第三方交涉，并承擔(dān)由此產(chǎn)生的全部法律和經(jīng)濟(jì)責(zé)任，并就因?yàn)樵撉謾?quán)行為給對(duì)方造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　2、權(quán)利歸屬條款

　　這一條款主要是明確EPC項(xiàng)目中所包含的所有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸屬，以免日后爭(zhēng)議。這里說所有知識(shí)產(chǎn)權(quán)，包括前面提到的專*權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專用技術(shù)所有權(quán)、計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)等。在條款中應(yīng)分項(xiàng)說明，不宜籠統(tǒng)的表述。如，涉及專*，應(yīng)具體描述專*名稱、專*號(hào)、類型、權(quán)利狀態(tài)、保護(hù)期限等。計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)保護(hù)雖然不以登記作為權(quán)利保護(hù)的要件，但經(jīng)過登記的軟件，更容易證明權(quán)利的歸屬，建議節(jié)能服務(wù)公司對(duì)所使用的軟件進(jìn)行登記。EPC項(xiàng)目中會(huì)涉及前期能源審計(jì)和技術(shù)方案的權(quán)利問題，如果雙方有權(quán)簽訂EPC項(xiàng)目合同，節(jié)能服務(wù)公司所實(shí)施的能源審計(jì)和技術(shù)方案的權(quán)利無法在EPC項(xiàng)目合同中體現(xiàn)。因此建議節(jié)能服務(wù)公司在開展能源審計(jì)和提供技術(shù)方案前要與用能單位事先簽署能源審計(jì)合同，對(duì)未簽項(xiàng)目情況下的相關(guān)權(quán)利和成果的歸屬、使用做出約定。

　　3、授權(quán)使用條款

　　授權(quán)使用條款，應(yīng)明確權(quán)利標(biāo)的、使用主體、使用范圍、使用期限。所謂權(quán)利標(biāo)的是指具體指哪一項(xiàng)權(quán)利，如某項(xiàng)專用有技術(shù)的使用權(quán)，某個(gè)軟件的使用權(quán)。使用主體就是要明確誰有權(quán)使用，有的項(xiàng)目是一個(gè)集團(tuán)公司下屬的一家公司實(shí)施，授權(quán)使用的主體究竟是僅實(shí)施該項(xiàng)目的一家公司，還是包括對(duì)集團(tuán)所有企業(yè)授權(quán)。有的節(jié)能服務(wù)公司在合同中籠統(tǒng)地約定授權(quán)或許可用能單位使用所提供的技術(shù)和軟件，但對(duì)使用范圍、期限未做約定，這不利于節(jié)能服務(wù)公司知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。為了明確許可使用的相關(guān)細(xì)節(jié)，可單獨(dú)簽署《軟件使用許可協(xié)議》或類似協(xié)議。為防止授權(quán)使用人濫用授權(quán)，需要對(duì)使用方式做出限制，如約定，“使用者不能創(chuàng)造任何聯(lián)接、裝入或直接功能調(diào)入包括在軟件所有權(quán)人軟件中的運(yùn)行時(shí)間、第二方軟件的軟件程序。如果使用者希望在另外的計(jì)算機(jī)或工作站上使用該軟件，須從軟件所有權(quán)人獲得每個(gè)計(jì)算機(jī)或工作站單獨(dú)的許可證”。

　　4、后續(xù)改進(jìn)條款

　　這一條款主要是為了明確EPC項(xiàng)目合同履行過程中對(duì)原技術(shù)方案的改進(jìn)、新技術(shù)成果的應(yīng)用以及相關(guān)知識(shí)權(quán)產(chǎn)的歸屬。這些改進(jìn)或新技術(shù)成果相關(guān)的權(quán)利包括專*申請(qǐng)權(quán)、專*權(quán)、非專*技術(shù)所有權(quán)和使用權(quán)，以及技術(shù)方案、相關(guān)軟件的著作權(quán)和使用權(quán)等。 EPC項(xiàng)目的一個(gè)特點(diǎn)是，ESCO將設(shè)備和技術(shù)與用能單位的設(shè)備和技術(shù)結(jié)合，經(jīng)常會(huì)涉及一方利用另一方技術(shù)資料和提交的技術(shù)成果所完成的新技術(shù)成果的歸屬和使用問題。這一問題，必須在有關(guān)合同條款中做出約定。一般而言，作出實(shí)質(zhì)性創(chuàng)造的一方享有該項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)，但另一方有權(quán)無償使用。也可以約定相關(guān)權(quán)利歸雙方共有。

　　5、保密條款

　　保密條款應(yīng)包括保密范圍、保密期限和泄密責(zé)任。保密范圍一般除包括雙方的商業(yè)秘密外，還應(yīng)對(duì)保密事項(xiàng)作出列舉加以明確。如，一方當(dāng)事人提供給另一方當(dāng)事人的技術(shù)背景資料及有關(guān)技術(shù)、數(shù)據(jù)、經(jīng)營(yíng)等信息的保密義務(wù)，以及項(xiàng)目中使用的新技術(shù)和新方法等。為避免歧義，還可以從反面列舉可以披露的范圍和事項(xiàng)。保密期限根據(jù)保密需要而定，有的要求與合同期限相同，有的要求長(zhǎng)于合同期限。